抵押权登记审核应该怎么审?审什么?

2019年8月27日12:11:35 发表评论 4 views

高戈聊抵押(一):抵押权登记审核应该怎么审?审什么?

抵押权登记审核应该怎么审?审什么?
作者:高戈

工作单位:郑州市不动产登记中心

        凌晨4:09,笔者辗转反侧、深夜无眠,起因并不是二伏天的的高温烧烤模式,而是对一段时间以来看到、听到、想到的关于抵押权登记审核工作的观点和看法产生的深深的困惑和不解。

现象一:越来越多的非银行业金融机构甚至自然人拿着各种五花八门、完全看不出是否存在债权关系的主债权合同要求办理抵押权登记,他们在一个地区打开“缺口”之后拿着得手的不动产登记证明作为证据,以找媒体曝光不作为为要挟,陆续在各地不动产登记中心“攻城拔寨”;

现象二:在全国具有影响力的杂志组织的业务微信群中,一些“专家”、“老师”、“律师”,每每有人咨询抵押权登记问题的时候,明知提问人是想要知道办理风险点在哪里,却一致的表示这也能办、那也能办,对于“主债权不成立、抵押原因不合法、登记要求不合法”的不同意见,却总要扣大帽子,有的指摘肆意扩大审查范围、有的指责是在对行政机关应当坚守的“法无授权不可为”原则刻意曲解,更有甚者居然堂而皇之地抛出了“‘法无授权不可为’的意思是法律没有让你不予受理的你都应该受理”这样匪夷所思、惊世骇俗的言论;

现象三:在国家出台适度提振市场经济、简政放权、优化流程的宏观指导意见和相关政策文件后,总有人“把好经在往歪处念”。国办发〔2019〕34号放宽抵押权人主体限制的本意仅仅是要求登记机构在经过合理审慎审查之后,若主债权成立、抵押行为合法、依法具备登记条件的情况下,不得以“申请人不是银行业金融机构”为由不办抵押权登记,但这样对抵押权人主体资格放宽限制、尊重民事主体在民事法律行为中的合法地位的单一政策却被曲解为可以大撒把式的不问原因、不看主债权是否成立,来了就办!这些人只看到第十三款前半句“自然人、企业均可作为抵押权人”,却故意选择性失明的不看后半句“涉及企业之间债权债务合同的须符合有关法律法规的规定”。

      《担保法》作为规范抵押担保行为、确立抵押担保行为合法性的大法,在第二条开宗明义的规定到:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。”《物权法》作为设立担保物权的特别法,以第一百七十一条对设立担保物权合法性、必要性和前置条件做了明确的界定限制:“债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”依据两部大法中分别在开篇就提及的这两个法条的明确规定,我们可以得知如下结论:法律既规定了什么情况下可以设定担保(即民事主体依据真实意愿作出“抵押”这样一种民事法律行为),法律也规定了什么条件下即在什么样的民事活动中可以设立担保物权,法律同时还规定了谁可以作为抵押权人、谁应当是抵押人。通过阅读法条,我们知道:法律并没有授权任何民事主体在任何民事活动中无论以任何理由都可以设立担保物权、都可以作为抵押权人申请不动产登记,相反,法律对什么民事主体在什么民事活动中需要以什么样的理由才可以设定担保作出了明确的、有限制性的规定。假如任何民事主体不管从事什么样的民事活动都不需要理由的可以设立担保物权,那担保法第二条和物权法第一百七十一条这样规定还有什么意义?每个法律的每一条具体规定都有它存在的必要性,国家立法机关制定的每一部法律的每一条规定都有明确的指向性,都不会是执行不执行都无所谓的!因此,作为不动产登记机构,当然、必然、绝对有权利要对抵押原因的合法性、抵押权人的主体地位合法性进行必要的审查!

笔者刚刚以《登记原因证明材料的有效性凭什么不能审查?》为题论述了登记机构对登记原因证明材料的有效性进行审查的必要性和合理性,实际上进一步来讲,对抵押权首次登记的审核工作来说,笔者坚定的认为:登记原因(即主债权合同和抵押合同)的合法性、抵押双方的主体地位合法性(即谁有资格当抵押权人、谁是抵押人要符合法律规定)应当作为抵押权登记审核工作的第一要务!古语讲:皮之不存毛将焉附?套用在抵押权登记中来说,抵押权设立作为依附于抵押原因的结果,假如抵押原因不成立、不合法,那抵押权设立的合法性又从何而来呢?登记结果的合法性并不会因为单纯的由合法的登记机构依据合法的程序在真实的登记簿记载抵押权信息就会确立,也不会因为合同满足合同法的一般规定就一定具有合法性,登记结果的合法性必须建立在登记原因合法性的基础之上!这里举一个极端的例子,假如甲乙双方签订了一个文物转让的合同,合同约定甲将自己通过盗墓取得的国家一级文物转让给乙,合同条款格式及形式满足合同法对合同成立所规定的一切要素,乙以自己没钱给甲为由,签订了抵押合同,约定将自己的房子抵押给甲,甲乙双方持文物转让合同和抵押合同来登记机构申请办理抵押权登记。登记机构受理人员可以看到:主债权合同、抵押合同齐全,甲乙双方均到场,身份证明材料、抵押权权属证书齐全,请问,谁敢办?受理人员一定不敢办!为什么不敢办?原因是什么?很简单,合同形式虽然符合合同法对合同成立的一般规定,但是该合同的原因属于合同法五十二条导致合同无效的情形,这个合同既可以认定属于该条第(三)款“以合法形式掩盖非法目的”,也可以认定属于第(五)款兜底条款“违反法律、行政法规的强制性规定”,违反了什么法律?《文物保护法》嘛!

相反的,对于目前各地不动产登记机构从事抵押权登记审核工作的同志身上存在的“经常陷入对主债权合同、抵押合同中约定了诸如不能办理二抵的这样一些和登记机构办理登记无关的具体条款细节问题的纠结”这样一种坏习惯,我认为完全没有必要予以过度审查。对于抵押权登记审核工作内容来说,在确定登记原因(即主债权合同和抵押合同)的合法性、抵押双方的主体地位合法性(即谁有资格当抵押权人、谁是抵押人)符合法律规定之后,登记簿记载什么,我们就审核什么,这就够了!

抵押权登记审核应该怎么审?审什么?
        我们看登记簿要求我们在抵押权登记这一页记载什么:根据原国土部出台的《不动产登记簿样式及使用填写说明》,抵押权登记页记载的通用项为:【抵押权人】、【抵押人】、【抵押方式】、【登记类型】、【登记原因】

对于以上通用项的审查,主要是看抵押权人是不是主债权合同确立的债权人,抵押人是不是主债权合同确立的债务人,抵押方式有没有明确是一般抵押还是最高额抵押,如果是最高额抵押,对应的主债权合同是否体现了要多次循环放款且设置了最高额度上限?如果是一般抵押则要审查对应的主债权合同借款金额是否明确,主债权合同记载的借款金额与抵押合同记载的担保金额是否完全一致,不一致的不应受理,因为担保的就是债权,借多少钱债权数额就有多少,债权数额有多少就担保多少。实务中最常见的就是明明主债权合同就是一般借款合同,抵押权人却要求办理最高额抵押。这样的无理要求登记机构要予以严肃拒绝并告诉抵押权人,如果想要办理最高额抵押,就必须在主债权合同中明确设立“最高授信(或最高借款)额度、在额度内可循环借款”等形成最高额主债权合同的关键要素。

在特别项方面,一般抵押的,只简单的记载“被担保主债权数额”、“履债期限”信息;最高额抵押的,只简单的记载“最高债权数额”和“债权确定期间”信息,抵押权人申请最高额确定时记载“最高债权确定事实和数额”;在建建筑物抵押的,在前面的基础上追加记载两项,一个是“在建建筑物坐落”,一个是“在建建筑物抵押范围”。以上信息的来源方面,在抵押物只有一个不动产的情况下,被担保主债权数额(最高债权数额)和履债期限信息(债权确定期间)都要依据记载在主债权合同条款明确的内容进行登记,抵押合同记载的担保主债权数额(最高债权数额)和履债期限信息(债权确定期间)与主债权合同不一致的,必须要求申请人修改为一致。实务中可能会出现履债期限起始日期已过去较长时间(如起始日期为2018年甚至2017年的某一天),甚至履债期限已到期,抵押双方前来申请抵押权首次登记的情况,笔者认为债权既然已经实际建立,抵押权人通过这种形式对自己的合法权益予以补救,法律对此没有禁止性规定,且登记原因符合担保法的立法本意,登记机构应当予以支持。

至于在建建筑物抵押涉及的“在建建筑物坐落”,由于涉及门牌号编制管理的职责问题,可以是主债权合同上记载的坐落,也可以由抵押人附带提交门牌号编制管理单位提供的门牌号编制证明作为依据,而“在建建筑物抵押范围”的审查方面稍显复杂,一方面,由于在建建筑物尚未因整体竣工而确立所有权,但抵押权设立的却是实体物权,因此需要审核人员现场实体查看办理在建建筑物抵押的建筑物是否已实际建成,另一方面,因为有可能抵押人并不会要求把所有在该坐落上的所有已建成的在建不动产单元都予以纳入抵押范围,所以“在建建筑物抵押范围”的记载应当是对已经实际建成的且本次抵押纳入抵押范围的在建不动产单元进行准确描述。

抵押权登记的审核工作并没有那么神秘和复杂,登记人员谨守法律规定,以合法性为前提,抓大放小、合理审慎,严守规则意识,只要不跳出法律、法规和规范性文件为我们办理登记画的圈,就可以放心大胆办理业务。一家之言,仅供参考。

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