陈亚菁：民间借贷应谨慎，不动产抵押需登记
这主要分两种情形：
一是抵押权首次登记（也称为设立登记）申请时要特别注重抵押人的真实性。根据《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称实施细则），抵押首次登记应双方申请，由于抵押权设立是为了担保借款的顺利归还或在实现抵押权时取得优先受偿权，抵押人的真实性决定了抵押权能否成立或顺利实现，抵押权的设立是对抵押人不动产的处分行为，是设权登记，是对抵押人不动产增加负担的行为，因此登记机构要尽最大注意义务防止发生抵押人假冒而侵犯真正权利人财产利益的后果；
二是抵押权注销申请时要注重抵押权人的真实性。与设立抵押不同，抵押注销只需抵押权人单方申请，因为抵押注销无需得到抵押人的同意。同时与抵押权设立相反，注销抵押权是使抵押权人丧失抵押权的行为，因此在注销登记时要注意抵押权人主体的真实性，特别是注销时要核对抵押权人提供的身份证件是否与设立抵押时提供的一致（这包括抵押权人的身份证明原件及委托书、公章等）。实践中常发现抵押权人不善于保管抵押证明而习惯于扣押抵押人的不动产权证，这种做法有百害而无一利，抵押证明才是抵押权的凭证！不动产权证即使被抵押权人扣押，抵押人还是可以遗失补证的，一旦遗失补证，抵押权人扣押的不动产权证就当然作废。因此，作为出借方的抵押权人既要有自我保护的意识，也要注意以合法方式保护权利。
因民间借贷而进行的抵押应该在申请登记时提供完整的抵押原因证明文件，其中最关键的是主合同和从合同，如一般抵押则应提供借款合同、抵押合同，当然，如果借款事项在抵押合同中都有反映，则两份合同可以合并为一份合同。如果是最高额抵押则提供基础性借款合同和最高额抵押合同。为使合同尤其是抵押合同更具规范性，登记机构可以制订示范文本并推荐大众使用。合同中应记载借款的使用用途、借款金额、担保范围等担保法所规定的事项，对于申请材料齐全、记载内容完整、用途正当的，应当予以登记。与金融机构发生的贷款抵押一样，民间借贷抵押可以就同一不动产办理余额抵押，只要双方认为尚有余额。抵押方式既可以是一般抵押也可以最高额抵押。抵押物既可以是已登记的不动产，也可以是在建建筑物。
有些地方为了提高合同的真实性或出于减轻自身责任考虑，要求抵押合同进行公证，事实上这是没有法律依据也是登记机构无须多虑的。因为按不动产登记法律法规要求，抵押登记需要抵押双方共同申请，申请时按上述第一、二点把握即可，物权法实施以前抵押合同公证能解决抵押权实现的便捷性，即无需通过诉讼而直接进入执行环节。而物权法规定了抵押双方未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，有了这个规定登记机构更不能强制要求抵押合同公证后才可用于登记。同样，抵押物到底能担保多少借款金额、抵押物的现实价为多少，这些都是抵押双方协议决定，因抵押物不足以担保借款金额的，出借人自行承担后果，因此登记机构办理抵押时不应强制要求当事人提供评估报告，对于当事人超值抵押的不应不予登记。
四、其他应注意的事项。
一是关于抵押委托。根据实施细则，由于抵押是处分行为，抵押人不能亲自申请则可委托抵押权人或其他人申请，但委托书应公证。实施细则作出这样的规定是保护抵押人权利的必需，如果委托书不经公证，则实际工作中经常出现抵押人造假情形，登记人员的识假能力要弱于公证人员。
二是非民事行为能力人不动产抵押。对于无民事行为能力或限制民事行为能力人的不动产抵押应由其监护人申请，而且应当声明是为被监护人利益而设定抵押，这种声明实施细则没有要求进行公证，这是因为只要监护人是真实的，则在登记人员面前的声明应由监护人负责，即使公证也是解决声明人的真实性问题。
三是实际借款可以发生在抵押登记之后。出借人为防止借款人在取得借款后变卦而不配合申请抵押登记，可以在抵押登记完成后再发生借款，即借款合同约定的借款时间可以在抵押登记日之后，而且也不一定要确定还款时间，因为根据合同法第六十二条，对于借款期限未约定的，如果当事人也没有协议补充的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此借款时间的约定与否以及何时借款都不一定在抵押登记时设定或发生。
四是抵押合同的部分条款无效情形。民间借贷的一些抵押合同经常会出现流押条款，即约定“在借款人无力还款时，抵押物归抵押权人所有”，这种约定是担保法明确禁止的，因此是无效的，但该条款的无效不影响抵押合同的效力，抵押合同依然有效。又如根据上述司法解释，双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。此条款的无效也不会影响抵押合同的效力，抵押双方在登记机构劝说下仍不修改此条款的，登记机构不能因此而不予登记。
