房屋被预查封了！地产开发商能单方解除商品房买卖合同吗？

2015年3月，胡某因民间借贷纠纷，债权人林某起诉至当地法院，并申请财产保全，法院对上述房产采取了预查封措施。

2015年6月，房地产公司、胡某以及按揭银行在法院达成调解，主要内容为解除商品房买卖合同。

2015年7月，债权人林某以调解协议严重损害第三人利益为由向法院提起第三人撤销之诉，一审、二审法院均予以支持。后，房产公司以胡某违反商品房买卖合同约定为由，提起合同解除之诉，当地一审法院以被诉标的已被预查封为由，驳回了房产公司的诉请。

依据《物权法》、《房屋登记办法》及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号，以下简称《协助执行若干问题的通知》），法院确可对预告登记后的房屋进行预查封，且效力等同于正式查封。可问题是，所谓的预查封是否就等同于正式查封，即预查封措施到底该如何定性及操作？换言之，商品房在预查封期间可否被“处分”（解除商品房买卖合同关系）及处分的法律后果为何？

人民法院可以预查封被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋；

十六条规定：

房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记；

因此18条得出结论，预查封的效力等同于正式查封。

司法实践中，各地不断出现法院依债权人之申请，对预告登记在商品房买受人名下的房产进行预查封，而期间又遇到房地产开发商主张商品房买卖合同已解除进而要求法院解除预查封措施的案例。对此，有法院认为，买卖双方解除合同的行为，不论是采取协议解除、仲裁裁决还是法院调解、民事诉讼等方式，均不能对抗在先的预查封。

特别需要指出的是，笔者发现，江苏省高级人民法院在对待此问题上，出现了转折性的改变：2014年之前，江苏高院认为预查封具有排他性的法律效力，任何第三人不得进行有碍预查封的行为；而2014年12月18日《人民法院报》刊登了由江苏省无锡市中级人民法院供稿的文章，其指出，预查封不影响预售商品房合同当事人行使合同约定解除权，同月23日刊登在江苏省唯一全国公开发行的法制主流报纸《江苏法制报》中亦有文章指出，预查封期间房地产开发商可以行使合同解除权。

由上可知，针对预查封期间买卖双方能否解除合同这个最基本的问题，在法律法规并未作任何新增、调整的情况下，不同地区法院甚至同一地区法院不同时期，给出了截然不同的裁决理由与结果。

虽然仍有部分法院认为，强制执行的财产必须是也只能是被执行人的财产，而在法律允许预查封被执行人已购商品房的情况下，从逻辑上可以得出商品房是被执行人财产的结论，即被执行人对预查封的房产享有所有权。

但基本上现行通说已认为，预查封的对象并非物权也非准物权，而是债权给付请求权，亦即买受人到期请求房地产开发商交付房屋、转移权属的权利。

故而，买受人对预告登记的房屋并不享有事实上和法律上的支配性，预告登记权利人及其权利本身仍完全处于债务关系之中。

因此，从另一个角度来看，预查封本质其实是一项对未届履行期债权的保全措施，效力在于禁止被执行人任意处分或怠于处分其对房地产开发商的未到期债权，从而损害申请（执行）人的合法权益。

其次，即使偷换了主体概念，可任何法律文本上也从未规定司法公权力具有排他性一说，即“法院公权力的介入    具有排他性”没有法律依据。即便是我国的司法独立原则，也仅仅表明司法权的行使不受任何第三人的干涉，但司法独立性绝非司法排他性！

最后，假设如果法院认为的司法权力具有排他性，那么民事诉讼法中设置执行异议程序将毫无意义：所有的执行都是法院在行使司法公权力，都是具有排他性的，任何权力（利）不得与之对抗，那么案外人提不提执行异议又有什么关系呢，执行异议根本没有存在的必要嘛？！可事实是，执行异议程序在司法实践中发挥着极其重要的意义。故而，这种假设是完成不成立的。因此，“司法权力具有排他性”的论断不仅没有法理的支撑，其内在逻辑本身也是错误的。

但是，作为执行保全措施的预查封，是一项例外。因为变价措施的结果是使得被执行的标的物权属发生变更，故需要以被执行人对标的物享有物权为前提，而商品房买受人对已预告登记的房屋仅享有债权交付请求权，非享有物权，不符合执行变价措施的根本前提。故而，从法理上看，预查封的房产不能进入拍卖（变价）程序。

司法实践中，也有法院指出：“涉案房屋在预查封期间已由案外人丰隆置业有限公司经初始登记取得不动产权，且因被执行人陆超杰未依约支付剩余房款，案外人即登记名义人丰隆置业有限公司未向其交付房屋，亦不承认其对涉案房产的实际所有权。可见，被执行人陆超杰是否实际拥有该房产的所有权尚有争议。在此背景下，对其采取强制拍卖的处分性显属不当。”[2]

其实，执行法院对预查封期间商品房买卖合同的解除持否定的态度，原因不在于解除合同行为本身，而是解除的结果与法院预查封行为相违背，将直接导致法院的执行无效，损害申请执行人（债权人）的利益。但，笔者始终认为，房地产开发商作为权利人正当合法行使合同解除权与法院的司法行为、申请执行人（债权人）的权益保障是两个不同层次的问题，不能混为一谈，更不能简单地从结果倒推原因—以维护法院权威、申请执行人（债权人）的权益为由而肆意建立因果关系损害房地产开发商的权利。

事实上，法院是否允许商品房买卖双方当事人在预查封期间解除合同要看对被执行人的合同权益是否有受到无法预期的减损。具体而言，商品房买卖合同在订立时即约定了解除事由，那么相关条件成就时解除合同是买受人在预查封时即能预料到的风险，并没有因合同解除额外增加减损的可能，故此时约定解除权便可以行使（现行的商品房买卖合同中，基本上都会在附件中约定合同解除事由，如未按期偿还银行按揭贷款等）；但双方事先在合同中并未约定解除事由，在预查封后再合意解除的，已经超出了可预期的范畴，可能对被执行人的合同利益有不当减损，此时法院可不予支持。

其一，房地产开发商收回房产后，应将其已收取的全部购房款（包括银行按揭贷款部分）本息汇入法院指定账户。此时，基于债权的平等性，房地产开发商不能就其已履行银行按揭担保连带责任部分主张债务抵消，也不能抵扣买受人因违约产生的违约金、为实现债权而产生的各项支出等费用。

其二，按揭银行作为担保权人，基于按揭贷款合同，仍有权要求借款人（买受人）、担保人（房地产开发商）履行还款义务。此时，针对房地产开发商已返还的全部购房款项，按揭银行不具有优先受偿权。

其三，对于预查封申请人（债权人）而言，法院的保全执行措施已被解除，其作为一般债权人，亦只能依照债权比例获得相应的清偿。

[2] 《中国农业银行股份有限公司杭州延安路支行与陆超杰、陆锡渠金融借款合同纠纷执行裁定书》，（2015）杭下执异字第00001号。

[3] 第十八条的规定，被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对第三人的债权。

[4] 为行文统一起见，本文仅讨论房地产开发商异议成功的情况。当然，如果异议失败，也即申请执行人胜诉，那么执行法院在时机成熟时应将涉案房屋过户到被执行人名下，此时预查封转为正式查封，房屋得以变价处分，以实现申请人的债权。