近日，接到了公证处咨询一案例，说的是某男与某女经离婚诉讼判决离婚，属于二人共同共有的一处房屋A判决归某男所有，但一直未办理转移登记，所涉房屋权属仍登记为二人共同共有。后某男不幸去世，其继承人遂至公证机构申请针对A处房屋的继承权公证。公证机构电话咨询称其在出具的公证书中是否要附上二人离婚诉讼的生效法律文书及女方放弃继承权的声明。针对此例，其涉及非因法律行为而致物权变动导致登记簿记载失实的问题，且其需贯彻在先原则的适用，同时对于登记机构公证书的采用上亦需引起关注，笔者遂有意做一阐释。
1、所涉房屋是否系某男之遗产极为关键
此例之关键在于未经办理转移登记的A不动产是否属于某男的遗产，进而某男之继承人是否有权予以继承，这也是公证机构在认定是否能够针对此财产予以出具继承权公证的首要问题。而认定此财产归属的关键系二人离婚诉讼的形式。本例之中，某男和某女经离婚诉讼，且生效法律文书明确A处不动产归某男所有，系离婚诉讼财产分割的一种形式，其属于《物权法司法解释一》所明确的引致物权变动的生效法律文书类型，故而在经生效法律文书涉及物权变动之内容生效之时物权已然发生变动，只是男女双方未申请权属转移登记，而此登记之形式实则仅系宣示登记之性质，目的在于宣示已经给予生效法律文书取得之物权，为日后处分所涉不动产之必备条件，同时亦为保持登记簿之连续性之必要。而倘若男女双方之离婚未经诉讼程序而系通过民政局协议离婚的，其分割的所涉财产便并不产生物权变动的效果，再如虽经诉讼程序，所涉不动产未经分割的，生效法律文书未经明确不动产权属的，其皆不具有引致物权变动的效果，那么此时不动产之权属便保持其原始状态，如本例情形，若二人系协议离婚，不动产归男方所有，在未办理权属转移登记登记至男方名下的情况下，男方死亡，此时协议之约定尚系债权属性未变更为物权的状态，其不动产依据登记簿之记载仍系男女双方共同共有，那么其便不能将其全部认定为男方之遗产。故而针对此类离婚财产分割后一方死亡情形的，其认定遗产的关键便系离婚财产分割的形式，其是否具有引致物权变动之情形。
对于公证处询问是否需附加男女双方离婚诉讼法律文书的问题，生效法律文书系明确所涉不动产归属的依据，其系公证机构审查财产归属的依据。即其为公证机构在接受公证申请之后针对所涉公证业务要求当事人提供的材料，系公证机构审查的依据。而登记机构在受理申请人持生效的公证文书申请继承登记时，已然表明其经公证机构审查并出具了证明相应事项的证明材料，其附加公证机构在公证审查过程中所依据的证据材料实则意义不大。倘若予以附加反而会造成登记机构审核的困扰，其尚需就此类材料予以形式审查继而就公证文书的有效性予以核实。简言之，在公证机构已然就相关事项予以前置审核的情形下，登记机构仅需就公证机构出具的结果予以明确并依据此据以登记即可。然而问题是此例之情形较为特殊，其公证机构依据的认定不动产系被继承人之财产的材料系生效法律文书，并非惯常的与登记簿记载一致的权属证书，那么便存在登记簿之记载与实际权属的不一致情形，根据不动产登记的在先原则，因登记而使得权利被涉及的人必须系已经记载于登记簿的主体，而处分不动产而为相应登记的，首先该不动产应先记载入登记簿中，且权利人系处分之主体。如此例之情形，登记簿记载系男女双方共同共有，而因发生了非因法律行为的物权变动事项，导致登记簿记载于权利主体不一致，同时此种不一致的物权嗣后又发生了引致物权变动的事项。即原来归男女共同共有的不动产因离婚诉讼生效法律文书变动为男方单独所有，但后由因男方死亡引发继承导致其权属转移为继承人所有，这期间存在两个非因法律行为所致物权变动的事项，那么根据在先原则登记机构便需就此情形予以记载。作为最终申请人的继承人实则应主动提供离婚诉讼生效法律文书予以证明其权属存在变动的事项。但是鉴于便利群众的考虑，如公证机构在公证文书中以附件形式予以提供生效法律文书且文书内容足以证明公证机构就生效法律文书之效力和真实性予以审查的，登记机构完全可以予以采用，依其在登记簿中予以记载。
对于公证处提交的女方放弃继承的声明，实则女方已然丧失继承权，此声明并无意义亦无须出具，自然可以不予附加。
依据《不动产登记操作规范（试行）》1。10。1第二款规定：“已办理首次登记的不动产，申请人因继承、受遗赠，或者人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得该不动产但尚未办理转移登记，又因继承、受遗赠，或者人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权利转移的，不动产登记机构办理后续登记时，应当将之前转移登记的事实在不动产登记簿的附记栏中记载。”此规定实则与此例情形完全符合，那么登记机构在为后续的因继承而申请登记之时，便需将之前转移登记的事实在登记簿的附记栏中予以记载，以保持登记簿的连续稳定。故而认定确实发生了转移登记事实的原因材料便应作为登记要件予以收取，此例中公证机构因审查财产归属的必要对于生效法律文书先行予以了审查，其在附件中一并提供，登记机构可基于作为认定发生转移的事实而不再要求申请人提供，此操作不仅符合便利群众的思路亦于信息资源互通共享的思路相吻合。
