论不动产抵押预告登记的适用及相关问题

根据民法总则、合同法等可知，解除合同中请求恢复原状只是一个给付性的债权请求权，解除合同后能否恢复原状还取决于客观情况，也就是当存有预告抵押时，恢复原状必然存在着些许障碍。预告登记的抵押经公示受到法律保护，根据物权法规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，依此推理，未经预告抵押权人同意，如果合同解除恢复原状导致商品房所有权回归到开发商名下，预告的抵押人丧失了该房的债权，丧失了即将取得的物权，则抵押权人的利益如何得到保护？经预告登记的抵押尽管还不能算是抵押权，但可以算是准物权，具有物权的排他性，合同解除不能无视已经存在的预抵押权。但应当视两种情况不同而区别对待：如果解除权约定在先，而且预抵押权人明知或应知该解除权会对其抵押权有影响，仍然接受该抵押物的，则出售人行使解除权可导致恢复原状，预抵押权只能位列解除权之后；如果事先买卖双方并未约定解除权，在办理了预抵押登记后再补充约定解除的，则出售人只能解除合同，不能恢复原状。由于解除合同的结果既可以是恢复原状，也可以采取其他补救措施。对于这种恢复不能的，则应当采取其他补救措施，这样才能兼顾保护预抵押权人的利益。从这个意义而言，对于存有预告登记的抵押的预购商品房，当事人仅凭生效的解除合同的仲裁或法院文书申请注销抵押预告登记是欠妥的。因为，在可能影响第三人即预抵押权人的情况下，解除买卖合同并不当然是房屋恢复到开发商。