借款合同不是最高额抵押的必须要件

根据《物权法》第203条，所谓最高额抵押就是为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的一种抵押登记业务。从民事权利的角度来看，最高额抵押权是对于债权人一定范围内的不特定的债权，预定一个最高的限额，由债务人或第三人提供抵押物予以担保的特殊抵押权。例如人们生活中经常会用到的信用卡，就是一种非常典型的额度信贷法律关系，张三到兴业银行申请一张信用卡，期限五年，额度5万，张三就可以在银行批准的额度内，每月使用不超过额度的信用金额，即可以每月一次性还款，然后第二个月仍然可以使用5万的额度，也可以分期还款。而此时银行如让张三为其信用卡的使用提供不动产担保而办理的抵押就是最高额抵押登记了。

根据《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第71条和《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）14.1.5的最高额申请材料中均规定的是“最高额抵押的，应当提交一定期间内将要连续发生债权的合同或者其他登记原因文件等必要材料”

因此，从以上的规定可以看出最高额抵押权设立登记中的主合同比较特殊，它是“一定期间内将要连续发生的债权的合同或其他登记原因证明材料”。所谓“一定期间内将要连续发生的债权的合同”，可以是买卖合同、借款合同，也可以是票据贴现合同、银行卡合同等。但是，这个买卖合同、借款合同或者票据贴现合同、银行卡合同，与一般抵押权设定登记中的主合同不同的是，它能够导致一定期间债权的连续发生。例如，当事人之间订立的一定期间内的连续性供货合同、一定期间内的授信协议等。并且根据《规范》的规定“主债权合同中包含抵押条款的，可以不提交单独的抵押合同书。最高额抵押的，应当提交最高额抵押合同。”因此对于最高额抵押登记来说，只要能证明一定期间内将要连续发生的债权就可以了，其既可以是最高额抵押合同里面的一句话，一个条款，也可以是另外的主合同。

最高额抵押中的所谓“将要连续发生的债权”包含两层涵义：其一，最高额抵押权担保的债权是将要发生的债权，也就是说，在最高额抵押权设立之时，该债权一般都没有发生，属于将来债权。这就意味着，原则上最高额抵押权担保的债权就都是将来的债权，而不能包括已经存在的债权，除非当事人根据《物权法》第203条第2款特别约定登记前债权也纳入最高额抵押权担保的债权范围之内。其二，最高额抵押权担保的债权是连续债权，属于不特定债权。因此，在最高额抵押权担保的债权确定前，该债权不是特定的。而不特定债权常常是金额不特定的或者未曾发生的债权(即将来债权)，但并非所有金额不特定的债权或者将来的债权就是不特定债权。作为最高额抵押权担保对象的不特定债权具有特殊含义，它是指债权本身具有变动性。也就是说，最高额抵押权所担保的债权，从最高额抵押权产生之时至被担保的债权确定之时，该债权不断发生、消灭，因此具有变动性、代替性，属于一定范围内发生的、生生不息的债权。