程啸：论抵押财产的转让[下]

[摘 要]

对于抵押财产转让的规定，《物权法》与《担保法》及其司法解释在立法目的与具体内容上均存在很大的区别。最高人民法院在“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中同时适用《物权法》第191条、《担保法》第49条及其司法解释的规定是错误的，该案仅可适用《担保法》及其司法解释的规定。理解《物权法》第191条第1款时，应区分采取登记生效要件主义和登记对抗要件主义这两类不同的抵押权。在抵押人违反该条第2款，即未经过抵押权人同意转让抵押财产时，抵押财产转让合同也是有效的，至于无效说、效力待定说和区分说等观点都不妥当。《物权法》第191条所确立的抵押财产转让规则符合我国现行法律体系和社会生活的实际）情况。

[关键词]

抵押权；抵押财产；转让；追及效力；物权法

（四）对《物权法》第191条的理解

《物权法》第191条共分两款。第1款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《物权法》颁行至今，理论界与实务界对该条的含义，众说纷纭，争议极大。正是因为对《物权法》第191条有不同的理解，才使本案二审法院（以及实践中一些法院和学者）认为，《物权法》第191条与《担保法》及其司法解释关于抵押财产转让规定的精神是一致的，二者并不矛盾，可以同时适用。[24]在应当适用《担保法》及其司法解释的抵押财产转让纠纷案件中，法院同时适用《物权法》不属于实质性错误，并不影响实体判决结果。[25]

为澄清《物权法》第191条上的“迷雾”，正确界定《物权法》与《担保法》及其司法解释的关系，本部分主要围绕着如何理解《物权法》第191条而产生的争议性问题加以研究。

1.《物权法》第191条是否承认抵押权的追及效力

《物权法》是否承认所谓抵押权追及效力的问题是理论界围绕着该法第191条讨论最多的问题之一。一种观点认为，《物权法》第191条很清楚地表明了立法者彻底否定抵押权追及效力的立场。[26]因为依据该条，在抵押权人同意抵押人转让抵押财产的情况下，抵押权只能通过价金物上代位得到保全。[27]如果说《物权法》真的承认了抵押权的追及效力，则抵押人完全可以自由转让抵押财产，无须得到抵押权人的同意。[28]另一种观点认为，《物权法》第191条并未否定抵押权的追及效力，而只是采取了价金的物上代位制度为主，并辅之以抵押权追及效力的模式，实现了制度上的最优组合。[29]虽然《物权法》并未如《担保法解释》那样在条文中直接规定抵押权的追及效力，但从物权法的基本原理及《物权法》第188、189条关于动产抵押权对抗效力的规定上，可以推导出抵押权具有追及效力。[30]此外，《物权法》第191条第2款但书规定“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，如果没有抵押权在已经转让的抵押物上继续存在，亦即如果抵押权没有追及效力的话，何须抵押物受让人代为清偿债务从而消灭抵押权？[31]

在抵押财产转让时，讨论所谓“抵押权的追及效力”有无，其实就是在讨论抵押财产转让后该抵押权是否继续存在于该被转让的财产之上。抵押权作为限制物权，构成对所有权的正当限制，而抵押权本质上就是对标的物的直接支配并排他的权利，只要该权利存在，不论所有权归属于何人，抵押权人均可以在抵押权实现事由成立时就抵押财产变价并优先受偿。故此，追及效力原本就是抵押权作为“依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”的题中应有之义，并非什么法律赋予的特别效力。对此，最高人民法院的一则判决曾有精辟之阐述：

抵押权系为确保债务清偿为目的，债权人对债务人或者第三人所有的特定财产所享有的直接支配和排他的权利。抵押权本质上是“对物”的权利，而非“对人”的权利。因此，一旦抵押权依法设定，债权人即对抵押财产享有了排他的优先受偿的权利，只要抵押权人未表示同意放弃抵押权的，抵押财产不论是基于抵押人的自由转让行为，还是基于司法执行行为等导致变动，抵押权人均可基于有效的抵押权追及抵押财产行使权利。[32]

由此可知，学界热议的《物权法》第191条是否承认抵押权追及效力的问题，实际上就是抵押财产被转让后抵押权是否依然存在的问题。要解决这个问题，显然既需要正确地解读《物权法》第191条的文义与立法目的，还必须对《物权法》所确立的抵押权制度作整体性的考虑。

在我国，《物权法》规定的可以抵押的财产范围非常广，既包括建筑物和其他土地附着物等不动产，也包括建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权等不动产物权，还包括生产设备、原材料、半成品、产品以及交通运输工具等动产（第180条第1款）。此外，即便是正在建造的建筑物、船舶和航空器，也可以抵押（第180条第1款第5项）。正是由于抵押财产的范围非常广泛，因此《物权法》对抵押权的设立采取了两种不同的立法模式：一是对不动产及不动产物权上抵押权的设立采取了登记生效要件主义，即不登记抵押权不产生（第187条）；一是对动产抵押权和动产浮动抵押权的设立采取了登记对抗要件主义，即不登记抵押权也产生，但不能对抗善意第三人（第188、189条）。在考虑抵押财产转让后抵押权有无追及效力的问题时，应当区分采取登记生效要件主义的抵押权和登记对抗要件主义的抵押权这两类不同的抵押权，分别讨论之。

对于以登记为生效要件的不动产抵押权而言，不登记抵押权不产生，不登记抵押财产的所有权也不转移。抵押人要将抵押财产转移给第三人，即便签订了抵押财产转让合同，但如果没有得到抵押权人的书面同意，无法办理抵押财产的转移登记，自然实现不了当事人期待的不动产物权变动的法律后果。[33]依据《房屋登记办法》第34条、《土地登记办法》第43条第1款，[34]如果抵押人转让抵押财产而未能提交抵押权人同意抵押财产转让的书面文件的，房屋或土地登记机构不得办理房屋所有权转移登记或土地使用权变更登记。此时，抵押人与受让人只是债权关系，抵押财产依旧属于抵押人，当债权届期未受清偿或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人自然可以就抵押财产变价并优先受偿，不发生抵押权有无追及效力的问题。反之，倘若抵押权人同意抵押人转移抵押财产并提交了书面同意文件的，登记机构应当为当事人办理抵押财产转移登记。

需要讨论的是，抵押权人同意抵押人转让抵押财产的，是否意味着抵押权人放弃了抵押权？换言之，登记机构是否应先办理完毕抵押权注销登记，然后才能办理房屋所有权或土地使用权的转移登记？对此，有不同的看法。一种观点认为，抵押权人同意抵押人转移抵押财产就意味着其放弃了抵押权，故此应先办理抵押权的注销登记，才能办理房屋或土地使用权的转移登记。[35]另一种观点认为，抵押权人同意转让抵押房屋并不等于抵押权人放弃抵押权。只要抵押权人没有明确的放弃抵押权的意思表示，登记机构就不能仅仅因为抵押权人提交了同意抵押人转让抵押财产的书面文件而办理抵押权的注销登记。[36]

笔者认为第一种观点是正确的。首先，依据《物权法》第191条，抵押权人同意抵押人转让抵押财产后，抵押人就应当将转让的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。也就是说，此时抵押权的效力只是体现为就转让后所得价款的优先受偿权。这就意味着抵押权已经归于消灭了。倘不作此理解，就意味着《物权法》的立法者既规定债权人可以提前获得债务的清偿，又允许债权人继续享有抵押权。这样的规定对于抵押人而言是极为不公的，立法者恐怕不会做出如此显著失衡的利益考量。

其次，从《物权法》第191条的立法目的来看，也应当认为抵押权人同意抵押人转让抵押财产就意味着抵押权人放弃了抵押权。《物权法》颁行后，全国人大常委会法制工作委员会出版了多部内容基本相同的物权法释义书，这些著作均明确指出，抵押物一经转让，交换价值就已实现，而以交换所得的价款来偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，更好地保护抵押权人和买受人的合法权益。[37]

在《物权法》的起草者看来，既然财产已经设定了抵押，则该财产的交换价值交给了抵押权人控制，抵押人就不能再享有抵押财产的交换价值了。抵押人只能对抵押财产进行占有和使用，即获得使用价值。如果法律上依然允许抵押人在抵押期间将抵押财产任意转让，岂不是鼓励“一物二卖”？[38]事实上，就保护抵押权人而言，禁止抵押人自由转让抵押财产是一种预先防范措施，即“防患于未然”。而允许抵押人自由转让抵押财产但承认抵押权的追及效力，对抵押权人而言，只是一种“亡羊补牢”或者说“力挽狂澜”的事后救济。相比较而言，预先防范不仅对抵押权人更为有利，而且还能够避免破坏抵押财产转让之后形成的新的财产秩序。[39]显然，只有抵押权在转让后继续存在于被转让的财产之上，才会出现因抵押权人行使抵押权而破坏一系列已经形成的新的财产秩序的情形。故此，将抵押权人同意抵押人转让抵押财产理解为放弃抵押权才最可能实现立法者维护财产秩序的目标。

在我国现实生活中，转让抵押财产时如不使抵押权消灭则最可能影响财产秩序的情形就是房地产开发企业销售已经办理在建工程抵押的商品房。正因如此，我国不少地方的建设行政主管部门要求房地产开发企业在进行预售或现售时，如果存在在建工程抵押或土地使用权抵押的，抵押权人（向房地产开发企业发放贷款的银行）必须出具同意抵押人（即房地产开发企业）向受让人（购房业主）转让抵押财产的文件并办理抵押权的注销登记。

由此可见，《物权法》第191条旨在否定抵押权的追及效力，该条第1款规定的抵押权人同意抵押人转让抵押财产的意思表示应当理解为包含了抵押权人放弃抵押权并办理抵押权注销登记的意思表示。[40]当然，实践中可能存在的一种情形是：抵押权人、抵押人与受让人三方达成合意，抵押权人同意抵押人将抵押财产转让给受让人，而受让人也同意受让有抵押权负担的标的物。当事人的此种约定合法有效，此时登记机构应当为抵押人与受让人办理抵押财产的转移登记。[41]

除了以登记作为生效要件的抵押权，我国《物权法》还规定了采取登记对抗要件主义的抵押权，即动产抵押权与动产浮动抵押权。这两类抵押权的客体均为动产，而我国法上基于法律行为的动产物权变动原则上采取了交付生效要件主义（《物权法》第23条），故此动产抵押权与动产浮动抵押权中，抵押权人控制抵押财产的转让难度较大。因为即便没有得到抵押权人的同意，抵押人也完全可以通过交付抵押财产将之转让给第三人，而动产抵押权人、动产浮动抵押权人无法如不动产抵押权人那样通过不动产登记制度实现对抵押财产的控制。此外，如果没有登记，受让人也难以了解受让财产上有无抵押权这一权利负担。故此，《物权法》第188条与第189条对动产抵押权和动产浮动抵押权采取了登记对抗要件主义，即动产抵押权与动产浮动抵押权未经登记的，不得对抗善意第三人。所谓“第三人”，是指抵押权设立后抵押财产上的权利人，如买受人、抵押权人、质权人、留置权人、承租人等物上权利人。“善意”意味着，该第三人不知道或虽应知道却非因重大过失而不知道财产上存在抵押权的情事。在动产抵押权、动产浮动抵押权已经办理了登记的情况下，依据《物权法》第191条第1款，抵押人经过抵押权人的同意而转让全部或部分抵押财产的，应先办理动产抵押权、动产浮动抵押权的注销登记或变更登记。抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存，而受让人取得的财产上不再负有抵押权这一权利负担。如果抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，因买受人可以通过登记知悉受让财产上的抵押权负担，故此，抵押权依然存在于抵押财产之上并不消灭。

不过，这里有一个例外：依据《物权法》第189条第2款，即便是经过登记的动产浮动抵押权，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。该规定的理由在于：抵押人为债权人设定动产浮动抵押权之后，其正常的经营活动不受到影响，抵押人依然可以处分抵押财产，从事生产经营活动。当买受人支付了合理的价款并获得了对这些抵押财产的占有之后，如果法律规定动产浮动抵押权只要办理了登记，就能发生绝对的对抗第三人的效力，那就意味着抵押人将抵押财产转让后，动产浮动抵押权依然存在于被转移的动产之上并不消灭。当债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由时，抵押权人依然有权将第三人已经取得所有权的抵押财产加以拍卖或者变卖，买受人只能通过买卖合同追究出卖人（抵押人）的权利瑕疵担保责任。这样一来，买受人的风险就被极大的增加了，其为了防范这种风险，要么支出大量的费用去逐一查证标的物是否被抵押了，要么就不与设定了浮动抵押权的抵押人从事交易，该抵押人的正常生产经营活动事实上就无法开展，设立浮动抵押权的立法目的之一，即“有利于提供浮动抵押的民事主体从事正常的经营管理活动”也将落空。所以，《物权法》第189条第2款特别对办理了登记的动产浮动抵押权效力作出了进一步的限制。

在动产抵押权或动产浮动抵押权没有办理登记时，由于受让人无法通过查询登记簿而知悉动产上的权利负担，此时抵押权不得对抗善意第三人。如果抵押人转让抵押财产得到抵押权人的同意，则意味着抵押权人放弃了抵押权，受让人取得的财产上没有抵押权的负担；当抵押人未经抵押权人同意就转让抵押财产时，如果受让人是善意第三人，即其不知道或虽应知道却非因重大过失而不知道受让财产上有抵押权的，依据《物权法》第188、189条，该抵押权不得对抗受让人。对于买受人而言，所谓“不得对抗”就是指该抵押权消灭，受让人取得没有权利负担的财产。[42]如果受让人并非善意第三人，即其知道或者应当知道却因重大过失不知道受让的财产上有抵押权的，则抵押财产转让后抵押权并不消灭，继续存在。

2.抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的协议的效力

（1）学说上的争议。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该款仅规定了抵押人未经抵押权人同意“不得转让抵押财产”，却没有规定抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的后果是什么，即转让协议是有效、无效抑或其他？《物权法》颁行后，就未经抵押权人同意的抵押财产转让合同的效力问题，学界与实务界众说纷纭，产生了无效说、有效说、效力待定说以及区分说等观点。

无效说认为，如果抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产，该转让合同无效，[43]因为《物权法》第191条第2款属于效力强制性规范。该条的立法目的就是要通过禁止转让使第三人不能获得财产的权利，从而保障抵押权人的利益。如果将该条规定认定为管理性规范，就意味着抵押人未经抵押权人同意转让其抵押财产的合同仍然有效，这会使得法律关于抵押权人同意的规定形同虚设，无法实现其立法目的。因此，违反该规定将导致合同无效。[44]持无效说的学者进一步认为，由于该转让抵押财产的合同仅仅损害了抵押权人的利益，所以主张该合同无效的权利人仅限于抵押权人，它属于仅能由特定人主张的无效合同。[45]

有效说认为，只要该抵押财产转让合同不存在《合同法》第52条规定的无效情形，仅仅违反《物权法》第191条并不会导致合同无效，即抵押财产转让合同本身是合法有效的。[46]如果出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未能履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理所有权转移登记的，则出卖人构成违约，买受人可以请求解除合同。如果买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的，则抵押权人应当协助办理抵押权注销登记，出卖人则应当在抵押权消灭后为买受人办理所有权转移登记手续。[47]有效说的理由如下：首先，《物权法》第191条第2款是管理性的强制性规范，而非效力强制性规范。[48]一方面，该条的立法目的在于保护抵押权人的利益，而转让合同主要涉及到抵押人与受让人之间的利益，与保护抵押权人利益无直接关系，故此，使转让合同无效并不符合立法目的。另一方面，将《物权法》第191条作为管理性的强制性规范，有利于保护交易安全。如果依据抵押权人的同意与否来决定抵押财产转让合同的有效与否，不利于维护交易安全、保护诚实守信者的权益。[49]其次，《物权法》第191条第2款的立法目的不在于否定未经抵押权人同意转让抵押物的合同的效力，而是赋予抵押权人就为实现已经登记的抵押权而额外增加的成本向抵押人请求损害赔偿的权利，赋予抵押权人就抵押人未经其同意而向善意第三人转让未经登记的动产抵押物后的损害赔偿请求权，或者赋予抵押权人就抵押人未经其同意而向恶意第三人转让已经生效但未登记的动产抵押物的追及权以及其为实现抵押权而额外增加的成本向抵押人请求损害赔偿的权利。简言之，《物权法》第191条第2款是为了保护抵押权人的利益而专门针对抵押人设定的义务。[50]最后，如果认为转让抵押财产的合同无效，则既不符合抵押权的本质，也与善意取得制度相违背。[51]

效力待定说认为，抵押人在抵押期间未经抵押权人的同意，擅自处分抵押财产，该处分行为属于无权处分。[52]既然是无权处分，则该转让合同属于效力待定的合同，应依据《合同法》第51条处理，即获得该抵押物的第三人可以向抵押权人发出通知，要求抵押权人表示是否同意处分；如不同意，则处分行为自始不生效力，第三人不能取得该抵押物的所有权或者使用权。如果第三人希望获得抵押物，也可以通过代替债务人清偿债务，为抵押人赎回抵押物的处分权，从而使得处分该财产的合同归于有效，进而取得该抵押物的所有权或使用权。[53]

区分说认为，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产时，应区分处分行为与负担行为而分别确定其效力。抵押人转让抵押物的合同是负担行为，而抵押物所有权的变动是处分行为。《物权法》第191条规定抵押物不得转让指向的仅仅是处分行为，即不得处分某物的所有权，非指不得订立旨在引起该物所有权转移的买卖合同。[54]如果抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的，该处分行为相对无效，但作为负担行为的抵押财产买卖合同的效力是有效的。[55]“就不动产物权变动而言，这里的转让，指的是不动产物权变动的结果，而不是原因。引起不动产物权变动的原因行为即合同的效力，不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响。”[56]在本案中，二审法院采取的就是区分说，其认为作为负担行为的《联合开发协议》及《补充协议》是有效的，而土地使用权的转让属于处分行为则无效，但其无效并不影响负担行为的效力。区分说得到了最高人民法院相关业务庭的赞同，被相当数量的地方法院的判决所接受。[57]

（2）本文赞同有效说。诚如崔建远教授所言，我国法上使用“不得转让”、“不得抵押”等表述的地方甚多，但这些“不得……”的涵义并不相同，有的是指不发生物权变动的效果，有的则是指转让合同本身无效等。[58]就《物权法》第191条第2款中“不得转让抵押财产”如何理解的问题，笔者认为，既应当考虑立法本意，也应当考虑前文讨论过的所谓抵押权追及效力的问题。

表面上看，无效说似乎能够最直接起到禁止抵押人未经抵押权人转移抵押财产的作用，但此种方法简单粗暴，并未考虑到我国法上不动产抵押权与动产抵押权在是否以登记为生效要件上的差别。就不动产抵押权而言，由于采取的是登记生效要件主义，因此受让人在与抵押人签订转让合同前，可以通过查询不动产登记簿而知悉抵押权的存在。如果受让人明知受让的标的物上有抵押权，仍然购买，此时令抵押财产转让合同无效，也不为过。而对该合同之无效，抵押人与受让人均有过错。可是，对于以登记为对抗要件的动产抵押权和动产浮动抵押权，情况就有所不同。这些抵押权存在于动产之上，不登记抵押权也产生，但不能对抗善意第三人。故此，实践中完全可能出现受让人根本无法知悉标的物上存在抵押权的情形，此时令合同无效，既与《物权法》第188条、第189条关于未经登记的抵押权不得对抗善意第三人的规定的趣旨相悖，也违反了《物权法》第106条、第108条关于善意取得的规定。因为，一方面，《物权法》第188条与第189条明确规定了未登记的动产抵押权不得对抗善意第三人。既然如此，如果抵押财产转让合同无效，则受让人就必须将抵押财产返还给抵押人，此时原本并无对抗效力的动产抵押权岂不具有了对抗效力？另一方面，《物权法》第108条规定，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，除非善意受让人在受让时知道或应当知道该权利。既然善意受让人取得的动产上原有的抵押权都归于消灭，是否经过抵押权人同意又有什么关系呢？未经抵押权人同意，凭什么又会造成抵押财产转让合同无效呢？因此，无效说并不可取。

至于效力待定说，显然是将抵押人未经抵押权人同意而处分抵押物的行为看作是无权处分行为。然而，抵押人未经抵押权人同意处分抵押财产是否属于无权处分，值得讨论。所谓无权处分，可分为两种情形：一是对财产并无所有权或处分权之人处分该财产，如承租人出卖租赁物、保管人将保管物出质给他人；其二，对财产并无单独的所有权或者处分权的人单独处分该财产，如按份共有人中的一人单独出卖共有物、共同共有人中的一人抵押共有物。抵押人将财产抵押给债权人之后，只是其所有权上产生了负担，受到抵押权的限制。抵押人并未因此失去对抵押财产的处分权。《物权法》第191条对抵押人在转让抵押财产时须得到抵押权人同意的规定，既不意味着立法者剥夺了抵押人的处分权（否则抵押人再次将同一财产抵押给其他债权人也需要得到抵押权人的同意），也很难认为是对抵押人处分权的限制。况且，即便将抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的行为认定为无权处分，该抵押财产转让合同也是有效的，而非无效合同。对此，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款有明文规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”

至于区分说，笔者认为，其最大的错误就在于没有正确地理解《物权法》第15条的涵义，将之误解为对物权行为独立性与无因性的承认，并在这一误解的基础上认定：在未得到抵押权人同意的情况下，抵押财产的转让这一处分行为归于无效，而作为负担行为的抵押财产转让合同依然有效。因该观点未在实务界影响甚大，又涉及到对《物权法》第15条的理解，下文专门对之加以批评。

综上所述，笔者赞同有效说，即抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的合同既非无效合同，也非效力待定的合同，而是有效合同。申言之，如果抵押权是以登记为生效要件的，则抵押财产转让合同生效后，因标的物上存在抵押权以致无法办理抵押财产转移登记时，抵押人有义务通过清偿债务消灭抵押权而完成登记，否则应向受让人承担违约责任。当然，受让人也可以通过代为履行债务而消灭抵押权，从而办理财产的转移登记。至于那些以登记为对抗要件的抵押权（如动产抵押权和动产浮动抵押权），如果该抵押权已登记的，可以对抗受让人，即受让人依据抵押财产转让合同取得的财产上依然负抵押权，当债务人届期不履行债务或发生其他抵押权实现事由时，抵押权人有权实现抵押权。如果被转让的财产上的抵押权未办理登记，抵押权不能对抗善意的受让人，受让人依抵押财产转让合同取得的财产上不负抵押权。如果抵押权人知道或者应当知道却因重大过失而不知道受让的动产上负有抵押权的，则该抵押权存在于买受人所取得的财产之上，可以对抗该非善意的受让人。

（3）《物权法》第15条与抵押财产转让合同的效力问题。负担行为与处分行为是德国民法对法律行为的一种分类。其区分的标准在于法律效果与构成要件的不同。负担行为，也称债权行为，主要包括债务合同，如买卖、赠与、租赁等，其旨在产生一项或多项请求权，或者至少产生一项能够保留给付的法律原因。而处分行为直接作用于某项既存的权利，使得物权产生、转让或消灭，例如转让物的所有权、让与债权、拋弃抵押权等。[59]物权行为是最典型的处分行为。很长一段时间内，我国民法学界就是否承认物权行为与债权行为存在极大的争议。

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”相当多的人认为，该条明确的表明立法者终于承认了负担行为与处分行为（即物权行为与债权行为）的区分。在这些人看来，《物权法》的“这一规定就是依据区分原则的要求，对债权关系发生变动建立的规则。它纠正了《合同法》第51条等规定”。[60]《物权法》第15条“使我们看到了中国法律区分负担行为与处分行为的立法例”，“在区分负担行为与处分行为的前提下，负担行为与处分行为相互独立，无权处分应当是处分行为效力待定，而负担行为（合同）应当是有效的。无权处分人订立的合同之效力不应受到影响，无处分权仅仅涉及将来合同的履行问题”。[61]这种认为《物权法》第15条区分了负担行为与处分行为的观点在最高人民法院似乎有很大的市场，不仅直接影响了案件的裁判，还影响了相关的司法解释。本案二审的主审法官正是受这一理论的影响，才将抵押财产转让行为解释为处分行为，而将当事人之间订立的联营协议解释为负担行为。

在司法解释层面上，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》旗帜鲜明地采取了负担行为与处分行为区分说。该解释第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”司法解释的起草者解读该条时写道，司法解释该条：

旨在依据《物权法》第15条关于物权变动原因与结果区分原则之规定精神，理顺《合同法》第51条与第132条之间的关系。根据合同归《合同法》调整，物权变动归《物权法》规制的原则，在买卖合同法律关系中，买卖合同是物权变动的原因，所有权转移是物权变动的结果。出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权，并不影响作为原因行为的买卖合同的效力，但能否发生所有权转移的物权变动效果，则取决于出卖人嗣后能否取得所有权或者处分权，物权变动属于效力待定状态。[62]

因此，“在解释《合同法》第132条与第51条的关系时要区分负担行为与处分行为、区分物权变动的原因与结果，区分合同的效力与合同的履行，区分买卖合同与无权处分”。[63]

理论界也有相当数量的学者认为，《物权法》第15条与区分负担行为与处分行为毫无关系，它只是区分了合同的效力与不动产登记的效力。该规定与德国法上认可的负担行为与处分行为的区分原则是完全不同的。[64]在这些学者看来，无论是基于文义解释，还是历史解释，都无法得出《物权法》第15条承认了物权行为与债权行为区分的结论。[65]《物权法》这一条只是对不动产物权变动合同的效力与不动产登记效力的区分，它纠正了以往我国民事立法和实践中的一个错误，明确了不动产登记并非不动产物权变动合同的生效要件。简言之，其意义只是澄清了这样一条规则买卖等债权行为仅发生债的效力，债的发生的效力可以与物权变动的效力区分开来。”[66]

笔者认为，上述第二种观点是正确的。首先，《物权法》第15条仅是为纠正以往立法中的错误而做出的规定，属于纠偏性的条文，而非区分负担行为与处分行为。由于对不动产登记法律效力的认识错误，我国有些法律错误地将登记作为合同的生效要件，如《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”有些法律则以强制性规范要求当事人必须办理登记，如《土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《城市房地产管理法》第61条第3款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”这样的一些法律规定造成了实践中的一种误解，即认为未经登记，合同无效或不生效力。早在1995年，最高人民法院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中就力图纠正此种错误认识。该《解答》第12条规定转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”1999年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条更是明确规定依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”2004年最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中进一步强调，“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持（第8条）”。显然，《物权法》颁行前的这三个司法解释都只是要澄清一点，即不动产登记并非不动产物权变动合同的生效要件，不登记不会使合同不生效，更不会造成合同无效。《物权法》第15条正是在总结司法解释上述规定的基础上，以法律的形式对合同效力与登记效力所做的区分。

其次，《物权法》第15条区分的是登记所具有的物权变动效力与合同所具有的“设立、变更、终止民事权利义务关系”的效力。这一区分显然完全不同于德国法上对负担行为与处分行为的区分。[67]无论负担行为还是处分行为皆属于法律行为，既然是法律行为就必须有当事人的合意，即当事人的债权合意与物权合意。但从《物权法》第15条和其他条文（如第9条第1款、第14条中）都看不出对这两种合意的区分。目前国内法学界通说认为，我国法上没有区分物权行为与债权行为。例如，曾领导《物权法》起草工作的原全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明先生就明确指出我国改革开放以来20多年的实践和法律规定没有区分过物权合同和债权合同。”[68]全程参与过《合同法》、《物权法》起草的著名学者王利明、梁慧星、崔建远等教授也都一致认为，无论是《合同法》还是《物权法》都没有承认物权行为与债权行为的区分。[69]退ー步说，就算是《物权法》第15条承认了负担行为与处分行为的区分，也仅仅意味着我国法上承认处分行为的独立性，但是，没有任何证据表明我国法上也承认处分行为的无因性。处分行为独立性与无因性是两个层次的问题，认可独立性不等于认可无因性。但不认可独立性，则无因性根本无从谈起。[70]

由此可见，最高人民法院在本案判决中以《物权法》第15条作为我国区分负担行为与处分行为的依据，进而认为我国法承认了处分行为的独立性与无因性，显非妥当。至于以负担行为与处分行为的区分作为依据，来认定本案中抵押财产（土地使用权）转让合同的效力，得出当事人之间的联营协议有效而转让抵押财产的行为无效的结论，更是没有道理。

（五）《物权法》第191条之评判

《物权法》颁行后，不少人对第191条痛加批判，认为该条限制抵押人任意转让抵押财产，否定了抵押权的追及效力，有很大的弊端：一方面，由于不允许抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产，违反了比较法上的通行做法，不利于抵押物的物尽其用，容易诱发抵押物交易中的不诚信行为；[71]另一方面，客观上降低了债务人的融资能力和交易能力，最终导致其偿还债务的能力下降，影响主债权的实现。[72]

笔者不赞同上述观点。《物权法》第191条并非如批评的那样糟糕，而批评者指出的那些弊端也并不存在。首先，《物权法》第191条体现了优先保护交易安全、重在稳定交易秩序的立法价值取向，完全是符合我国国情的规定。诚如学者所言，抵押财产转让制度应符合该国的国情，不仅要充分权衡抵押人、抵押权人以及受让人三者的利益冲突，更要结合物尽其用这一物权法基本价值目标。[73]在利益的权衡上，抵押权人与善意第三人的利益当然要优先于抵押人的利益。因为抵押权制度以担保功能为其基本功能，如何确保抵押权人的债权能够得到抵押权的有效担保是抵押权制度设计时的基本目标。由于抵押权的设立不以转移抵押财产的占有为必要，故此抵押权设立后，法律上需要通过多种规则和制度安排来确保抵押权人对抵押财产价值的控制，抵押权的物上代位性、抵押权的不可分性、抵押财产的转让等规则的产生无不是为了实现该目标。由于当前我国社会的整体信用状况很差，法治不健全，威胁交易安全的各种欺诈行为较多，故此保护善意第三人、维护交易安全、稳定交易的秩序，相比于维护抵押权人的利益更为重要。如果允许抵押人可以不经抵押权人的同意，随意转移抵押财产，不仅会给抵押权人的利益造成损害，也会给交易中的第三人造成不测的风险。在抵押权人与善意第三人的利益发生冲突的时候，我国法律历来是贯彻优先保护善意第三人，以维护交易的安全并稳定交易秩序的价值目标。故此，当抵押权与善意第三人的权利发生冲突时，抵押权的效力通常要弱于第三人的权利。[74]《物权法》第189条第2款最明显的体现了这一点。

此外，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的“交付购买商品房的全部或者大部分款项”的买受人的权利优先于《合同法》第286条的建设工程价款优先受偿权（该权利又优先于抵押权和其他债权），也是这一思想的体现。《物权法》的立法者正是考虑到交易安全的重要性，为了避免抵押权人因实行抵押权而摧毁围绕着抵押财产已发生和正在发生的一系列交易，一方面对抵押人转移抵押财产进行了限制，另一方面尽量使得抵押权在抵押财产被转让后不继续存在于抵押财产之上。这种立法价值取向完全符合我国经济生活的实际，无可厚非。[75]

其次，为实现物尽其用的立法目标，我国《物权法》已极大地扩展了抵押财产的范围。除传统法上可用于抵押的不动产外，还规定了不动产物权、动产以及正在建造的建筑物、船舶与航空器等只要是法律、行政法规不禁止抵押的财产，皆可抵押（第180条）。不仅如此，对于生产设备、原材料、半成品和产品等动产，不仅是现有的可以抵押，将有的也可以抵押（第181条）。这样一来，我国法上抵押权的类型众多，包括不动产抵押权、动产抵押权、动产浮动抵押权、在建工程抵押、在建船舶抵押和在建航空器抵押。如此众多类型的抵押权，它们各自的成立要件不同，对抗效力有异，倘若不做区分，只是一概承认所谓追及效力，势必对交易安全构成严重的损害。正因如此，《物权法》第188条、第189条第1款明确规定未经登记的动产抵押权和动产浮动抵押权不得对抗善意第三人。《物权法》第189条第2款甚至明确规定，即便是登记的动产浮动抵押权也“不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。

最后，有的学者提出的降低抵押人的融资能力与交易能力的弊端，笔者认为，这种弊端并不存在。因为当抵押人即债务人设立抵押时，其已经通过将财产抵押给债权人获得了融资，这种情况下，如果允许其任意转让抵押财产再次获得所谓的融资，不仅危害交易安全，也不利于维护抵押权人的利益。况且，不允许其任意转让抵押财产，也并不意味着其就完全丧失了融资的机会。因为同一抵押物上可以设立多个抵押权，抵押人完全可以通过再次抵押而获得融资。当抵押人是债务人之外的第三人时，其在为他人债务提供担保时就应意识到这一点，既然其愿意承受抵押财产转让须受限制的状况，也难以认定对其不公平。所以，禁止抵押人转让抵押财产并不意味着抵押人无法再融资，更不能将之作为导致抵押人偿债能力下降的原因，二者没有因果关系。

三、结语

从《民法通则意见》到《担保法》，再到《担保法解释》，直至《物权法》，我国法上涉及抵押财产转让的规则一直在发生着变化。这种变化是立法者或司法解释起草者基于不同的利益衡量，在我国现行抵押权制度的整体背景下做出的规定。无视这些规定之间实质上存在的差异而强行将之整合，显然是不科学的做法。在本案中，最高人民法院未能正确地适用法律，而是简单地认定《担保法》第49条、《担保法解释》第67条与《物权法》第191条的规定是一致的，从而错误地同时适用了上述三个条文。本案应当适用的是《担保法》第49条与《担保法解释》第67条。依据这两条的规定，本案中索特公司与新万基公司之间的名为联合开发实为土地使用权转让合同的法律关系是合法有效的，但是该土地使用权上的抵押权依然存续。如果债务人不履行到期债务，抵押权人依然有权将土地使用权变价并优先受偿。抵押人索特公司依据其与新万基公司之间的《联合开发协议》与《补充协议》负有消灭抵押权的义务，其不履行该义务，则构成违约，应承担违约责任。

退一步而言，即便本案应当适用《物权法》第191条，二审法院对第191条的理解也是错误的。一方面，《物权法》第191条第1款并不承认所谓抵押权的追及效力。依据该款，只要抵押权人同意抵押人转让抵押财产的，则抵押权归于消灭，抵押人应当用转让价金清偿债务或提存。另一方面，对《物权法》第191条第2款关于抵押人未经抵押权人的同意而转让抵押财产时，最高人民法院虽然正确地认定了转让合同是有效的，但是其支持转让合同有效的理由却是错误的。因为《物权法》第15条并未承认处分行为与负担行为的区分，该条只是为了解决以往立法中错误地将登记作为合同生效要件而做出的改正性规定。

作者简介：清华大学法学院副教授程啸

本文原载于《中外法学》2014年第5期