程啸：论抵押财产的转让[上]

[摘 要]

对于抵押财产转让的规定，《物权法》与《担保法》及其司法解释在立法目的与具体内容上均存在很大的区别。最高人民法院在“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中同时适用《物权法》第191条、《担保法》第49条及其司法解释的规定是错误的，该案仅可适用《担保法》及其司法解释的规定。理解《物权法》第191条第1款时，应区分采取登记生效要件主义和登记对抗要件主义这两类不同的抵押权。在抵押人违反该条第2款，即未经过抵押权人同意转让抵押财产时，抵押财产转让合同也是有效的，至于无效说、效力待定说和区分说等观点都不妥当。《物权法》第191条所确立的抵押财产转让规则符合我国现行法律体系和社会生活的实际）情况。

[关键词]

抵押权；抵押财产；转让；追及效力；物权法

一、事实概要与判决要旨

（一）事实概要

被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆索特盐化股份有限公司（以下简称“索特公司”）在重庆市万州区观音岩1号拥有四块商服用地使用权，并将上述土地抵押给相关银行用于贷款担保，抵押期限自2005年至2011年。2005年12月1日，上诉人（原审被告、反诉原告）重庆新万基房地产开发有限公司（以下简称新万基公司）与索特公司签订了《金三峡花园联合开发协议》（以下简称《联合开发协议》），在上述土地上联合开发金三峡花园。该协议约定：①索特公司现已将上述土地抵押给某银行融资贷款，同意在约定时间内将该土地的抵押权解除，并保证不存在其他权利瑕疵；②以新万基公司出资、索特公司出土地使用权，共同投资、共享利润的方式，共同进行房地产开发。2005年12月1日，新万基公司与索特公司又签订了《联合开发协议之补充协议（一）》（以下简称《补充协议》）。2007年12月20日索特公司以新万基公司并未按照合同约定履行相应义务为由，向法院起诉，要求解除双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》。同时，请求判令新万基公司支付违约金1000万元。新万基公司提起反诉，请求法院判令索特公司承担违约责任，支付违约金6000万元。

（二）判决要旨

1.一审判决要旨

重庆市高级人民法院经审理认为：首先，双方当事人之间法律关系实质上是土地使用权转让，即索特公司是土地使用权转让人，新万基公司是受让人。其次，当事人之间的土地使用权转让行为违反了《担保法》第49条第1款——即索特公司在转让抵押财产时未通知抵押权人——而归于无效。此外，由于新万基公司受让的标的物上存在抵押权，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第67条第1款，新万基公司可以通过行使涤除权消灭该抵押权，从而对转让行为的效力予以补正。但新万基公司并未行使涤除权，该转让行为的效力未能得到补正。故此，《联合开发协议》及《补充协议》属于无效合同，索特公司与新万基公司要求对方支付违约金的请求均不能成立。最后，本案合同无效是因为抵押人未将土地转让的情况通知抵押权人，系索特公司单方的过错导致了合同无效，对新万基公司因此遭受的损失应由索特公司承担赔偿责任。虽然根据《担保法解释》第67条第1款，也可由受让人行使涤除权消灭抵押权，从而使转让行为生效，但对受让人而言，该规定系赋予权利，权利人不行使权利并不构成法律上的过错。

新万基公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：根据《担保法解释》第67条、《物权法》第191条，在未告知抵押权人的情况下，转让抵押物的行为并不当然无效。本案中，双方约定由索特公司履行先行解除转让土地上的抵押，能够保护抵押权人的利益，该约定不违反法律的强制性规定，转让合同应为有效合同。索特公司应为此承担违约责任。索特公司答辩称：本案所涉合同因违反《担保法》的强制性规定而无效。索特公司并没有违约，而是新万基公司违约。

2.二审判决要旨

最高人民法院经审理认为：《联合开发协议》与《补充协议》合法有效。首先，依据《担保法》第49条，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第191条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《担保法解释》第67条和《物权法》第191条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由索特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了索特公司。该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。因此，应当确认该《联合开发协议》及《补充协议》有效，双方应按照合同诚信履行，索特公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。其次，《物权法》第15条确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为是债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于属于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。本案即属此种情形。

综上所述，双方当事人签订的《联合开发协议》与《补充协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。索特公司未履行合同义务的行为，构成违约，应承担合同约定的违约责任。二审法院撤销了一审法院判决，改判索特公司向新万基公司支付违约金4038万元。

二、评释

（一）问题的提出

本案中，索特公司与新万基公司之间表面上成立的是“合作开发房地产合同”，而实际上为“土地使用权转让合同”。本案最关键的问题即，抵押人未经抵押权人同意转让已抵押的土地使用权时，该土地使用权转让协议的效力如何？在这个问题上，一审与二审法院有着不同的认识。这种认识上的分歧具体表现在两处。其一，应当适用哪些法律规范？一审法院认为，本案应当适用《担保法》及其司法解释。二审法院则认为，本案除适用《担保法》及其司法解释外，还可以适用《物权法》相关规定。这些法律和司法解释的规定的立法精神是一致的，它们的指导思想是“要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益”。其二，转让协议有效还是无效？一审法院认为，依据《担保法》第49条第1款与《担保法解释》第67条第1款，抵押人索特公司转让抵押财产时须通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。因索特公司未通知抵押权人（建设银行与工商银行），且受让人新万基公司并未行使涤除权来补正该土地使用权转让行为的效力，故此，土地使用权转让协议无效。二审法院认为，本案中，虽然抵押人转让抵押财产时并未通知抵押权人，但鉴于《物权法》第15条明确区分了负担行为与处分行为，本案中“双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为是债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为”。该合同的效力不因抵押人未通知抵押权人而无效。只是作为物权变动行为的土地使用权转让行为因未通知抵押权人且受让人没有行使涤除权而归于无效。“相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于属于物权变动行为的原因行为”，因此作为债权行为的《联合开发协议》和《补充协议》的效力不受影响。索特公司与新万基公司之间的协议合法有效。现索特公司未履行合同义务，应当承担违约责任。

尽管相对于一审法院，二审法院的说理更为详细，但仍有不少问题值得思考。首先，从案情来看，抵押协议成立于《物权法》施行前，基于法不溯及既往的原则，能同时适用《担保法》及其司法解释与《物权法》的规定吗？退一步说，即便从时间上说，可以同时适用上述法律和司法解释，《物权法》第191条的抵押财产转让规则与《担保法》第49条、《担保法解释》第67条确立的抵押财产转让规则，真的是一致而不冲突的吗？二审法院以《物权法》第15条已经区分了处分行为（物权行为）与负担行为（债权行为）为基础，认定本案当事人签订的《联合开发协议》及《补充协议》合法有效。问题是，《物权法》第15条真的意味着我国承认了物权行为的独立性与无因性吗？有鉴于此，本文将结合本案判决讨论这些问题及与之相关的问题，以期有助于增进理论界与实务界对现行法中抵押财产转让规则的理解与认识。

（二）《物权法》与《担保法》适用上的时间效力

在重大的新法颁行或旧法做出大规模修订后，对人民法院而言，如何解决新法与旧法在适用上的衔接是一个非常重要的问题。司法实践中，通常采取的方法是由最高人民法院颁布专门的司法解释来解决法律衔接的问题。例如，在1999年3月15日《中华人民共和国合同法》颁布后，最高人民法院很快颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》。该司法解释对《合同法》与之前的三个合同法，即《经济合同法》、《涉外经济合同法》与《技术合同法》的适用关系作了详细的规定。再如，2005年10月27日十届全国人大常委会第十八次会议对《公司法》做出了大规模修订，为此，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》，对新旧《公司法》适用上的衔接问题等作出了规定。

令人奇怪的是，《物权法》这样一部极为重要的民事基本法律颁布后，最高院竟没有对其与《民法通则》、《担保法》、《合同法》等民事法律的适用关系问题做出任何规定。事实上，这种规定是完全必要的。仅就担保物权而言，《担保法》与《物权法》这两部法律都对担保物权作了详细的规定，且二法之间有不少规定并不一致。尽管《物权法》第178条明文规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”然而，对于那些担保物权法律关系成立于《物权法》施行之前，纠纷发生于《物权法》实施之后的案件，究竟适用《担保法》及其司法解释，还是《物权法》，抑或皆可适用，仍应有相应的规定方为妥当。

就人们对为何不就《物权法》与《担保法》等法律的衔接做出规定的问题，最高人民法院有关人士给出的理由是：

物权法与合同法、公司法、破产法不同，合同法等法律在新法施行后，旧法即告废止，不再适用。而物权法施行后，原来规定有担保制度规则的诸如民法通则、担保法、合同法、房地产管理法、海商法、民用航空器法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等并未被废止。因此物权法施行后，在担保法律制度规则方面呈现出“诸法并行”的局面。因此，所谓的“衔接”问题其实就是如何贯彻“法不溯及既往”原则的问题。[2]

笔者认为，这个理由并不成立。所谓法律适用上的衔接问题，并非只是出现在新法颁布而旧法废除的场合，完全可以出现在新法与旧法并存的情形。例如，我国《侵权责任法》颁布后，原先规范侵权责任的诸多法律及其司法解释如《民法通则》、《产品质量法》、《道路交通安全法》、《铁路法》等并未废止，可为了解决法律适用的衔接问题，最高人民法院同样颁布了专门的司法解释——《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》。该《通知》第1、2条分别规定侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”；“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”。

或许最高人民法院希望通过相应的司法解释对《物权法》与之前法律之间相互冲突的规则作出整合，而无暇颁布这样的司法解释。但是，由于《物权法》与《担保法》等之前的法律存在适用上的衔接问题，并不能回避。[3]故此，最高人民法院的有关负责人在全国性的审判工作座谈会上提出了具体的法律适用上的指导意见。例如，在2007年的全国民商审判工作会议上，最高人民法院副院长奚晓明就专门谈到了如何处理《物权法》与《担保法》的适用关系的问题。他说：

在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，人民法院应当坚持“法不溯及既往”的法律原则，凡是发生在物权法施行之前的担保物权行为，应当适用担保法及其司法解释的规定。其次，物权法实施后，在处理担保法等法律与物权法的冲突时，应当按照立法法第83条与物权法第178条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决法律冲突问题。民法通则与物权法虽为同位法，但物权法是新法；担保法与物权法虽皆规定有担保物权，但物权法是上位法；物权法与海商法、民用航空法虽都规定有船舶、航空器抵押权等担保物权，但海商法、民用航空法是特别法。最后，在抵押权登记效力、抵押登记的公信力、独立担保的适用依据、抵押权的重复设定、抵押权的存续期限、担保财产的处分、抵押权的从属性规则、担保物权竞合规则等方面，担保法及其司法解释与物权法第四编的规定差距较大，必须重点加以关注。[4]

显然，上述关于《物权法》与《担保法》适用关系的指导意见是正确的，值得肯定。如果将上述适用标准运用于本案可知：由于一审法院是在《物权法》施行之后受理该案的，而抵押人索特公司将土地使用权抵押给银行以及将之转让给新万基公司的行为均发生在《物权法》实行之前，所以本案应当适用《担保法》第49条与《担保法解释》第67条，而不能适用《物权法》第191条。[5]

然而，本案二审法院却在未详细说明理由的情形下，不仅适用了《担保法》、《担保法解释》，还适用了《物权法》。特别需要注意的是，二审判决用以支持当事人之间的协议合法有效的最关键依据正是《物权法》第15条。显然，本案二审法院的法官似乎完全违背了最高人民法院提出的上述《物权法》与《担保法》的适用规则。明明是发生在《物权法》施行之前的担保物权行为，本应适用《担保法》及其司法解释的规定，二审法院却同时适用了《物权法》的规定，并以之作为主要法律依据，显非妥当。

（三）《担保法》及其司法解释中的抵押财产转让规则

如上文所述，本案应当适用《担保法》及其司法解释的规定。既然如此，依据《担保法》第49条、《担保法解释》第67条，本案中的抵押财产转让合同的效力当如何认定呢？在解决这个问题之前，不妨就我国《物权法》颁布之前，法律和司法解释中抵押财产转让规则的演变过程做一个简单介绍，然后再分析《担保法》及其司法解释的规定，确定本案抵押财产转让协议的法律效力。

1.从《民法通则意见》[6]第115条到《担保法》第49条的变化

《民法通则》对抵押财产的转让未作规定，《民法通则意见》第115条第1款规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”[7]所谓无效，即转让抵押物的合同或抵押合同自始无效、绝对无效。[8]由此可知，《民法通则意见》对于抵押人转让抵押财产作了非常严格的限制，即原则上抵押人在未获得抵押权人同意的情况下不得转让抵押财产或再次抵押。

1995年10月1日起施行的《担保法》是专门规范各类债权担保制度的民事法律，该法第49条对抵押财产的转让作了规定。[9]考虑到“抵押权实现前，财产所有权人并不因抵押权的设定而失去对物的占有、使用、收益、处分的权利。为了加速经济流转，更好的发挥财产的功能，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让。但为了保护抵押权人和转让物的受让人的合法权益，转让的财产必须受到一定的限制”。[10]故此，与《民法通则意见》第115条不同的是，《担保法》第49条对抵押人转让抵押财产的限制有了很大的松动。《担保法》第49条第1款规定抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”从该款可知，《担保法》只是对于已经登记的抵押财产的转让有一定的限制，没有限制未登记的抵押财产的转让。此外，《担保法》第49条第2、3款还规定：“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。”“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

《担保法》颁布后，对于该法第49条第1款是否认可了抵押权的追及效力抑或只是将抵押物转让的价金作为代位物，该条第3款是否属于对涤除权的规定等问题，一直有很大的争议。有些人认为，《担保法》第49条第1款之所以仅规定“抵押人转让已办理登记的抵押物”的情形，就是因为已经办理登记的抵押权具有物上追及效力。也正是基于此种追及效力的要求，抵押人在转让抵押物时才需要告知抵押物的买受人，以免使其遭受不测。倘若立法者不承认追及效力，要求抵押人告知受让人标的物已经抵押就显得毫无意义。[11]在此说的基础上，有些学者进一步认为，《担保法》第49条不仅承认了抵押权的追及效力，还承认了买卖价金的物上代位性，即采取的是抵押权的物上代位权与追及共容的立法体例。[12]然而，有些学者则认为，《担保法》第49条恰恰否定了抵押权的追及效力。因为依据该条，抵押物一旦转让，抵押权就不复存在，自然也不存在抵押权人追及抵押物之所在而实现抵押权的问题。此时，只是发生转让抵押财产所得买卖价金的物上代位。故此，《担保法》第49条第3款规定，转让抵押物所得之价款须提前清偿债务或者提存。如果承认抵押权的追及效力，显然无须作此规定。[13]《担保法》要求抵押物转让的价金应当用于提前清偿债务或提存的做法类似于日本的价金物上代位制度，与传统以追及效力为中心的立法不同。[14]还有少数学者不赞同上述观点，别出心裁地认为《担保法》第49条采取了涤除主义。在这些人看来，第49条之所以要求抵押人通知抵押权人，是为了便于抵押权人行使涤除权。如果抵押权转让的价款高于抵押物的价值，则抵押权人的利益不会遭受损害，其不会禁止抵押物转让。反之，当抵押物转让的价款明显低于该物的价值时，则抵押权人有权拒绝涤除，即禁止抵押物的转让。《担保法》第49条规定抵押人转让抵押物时应告知受让人转让的标的物已经抵押，主要是为了令受让人有机会决定是否愿意购买一个有负担的财产。[15]

在笔者看来，上述任何一种学说都难以合乎逻辑地解释《担保法》第49条。首先，该条第1款第1句要求抵押人转让抵押物时必须告知受让人转让物已经抵押的情形，表面上看，该规定似乎意味着立法者认可了抵押权的追及效力。然而，果真如此的话，有两点难以解释：其一，为何《担保法》第49条第1款第1句要求抵押人在转让抵押物时应当通知抵押权人？[16]毕竟在承认抵押权追及效力的情况下，即便不告知，对抵押权人的利益也并无损害，更没有必要规定不通知抵押权人将使转让行为无效。其二，如果说《担保法》第49条真是对抵押权追及效力的承认，则抵押人转让抵押物的价格是否与抵押物的价值相称，无关紧要。因为即便转让价款很低，对于抵押权人的利益也不发生影响。当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权将（无论转让到何人手上的）抵押财产变价并优先受偿。《担保法》第49条第2款大可不必规定“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保”，进而规定“抵押人不提供的，不得转让抵押物”。

其次，如果说《担保法》第49条采取了价金物上代位说，则难以解释以下两个问题：第一，为何《担保法》第49条第3款要求抵押人向抵押权人“提前”清偿所担保的债权？第二，依据物上代位性理论，抵押权物上代位效力指向的是价金的给付请求权而非价金本身。价金属于金钱，而金钱是具有高度流通性的可替代物，一旦为抵押人收取，即融入其一般财产，抵押权人无法继续行使物上代位权。正因如此，凡将抵押财产转让后所得价金作为代位物的国家，其法律要么规定应由抵押权人于支付或交付前实行扣押（如《日本民法典》第304条第1款），要么规定在抵押人的价金请求权上产生法定债权质权（如《德国民法典》第1128条）。可是，依据我国《担保法》第49条第3款，价金的受领权人为出卖人即抵押人，出卖人在获得了该价金后，以之提前清偿抵押权担保的债权或者进行提存。这样一来，如果出卖人既不以转让抵押物所得的价款向抵押权人提前清偿所担保的债权，也不进行提存，此时当如何处理？

最后，将《担保法》第49条解释为对涤除权的规定，更加不妥。因为涤除权产生的前提就是抵押权具有追及效力，否则不可能也没有必要规定涤除权。既然无法证明《担保法》承认了抵押权的追及效力，如何能够认为《担保法》承认了涤除权？此外，即便在承认涤除权制度的瑞士、法国与日本，涤除权也只是作为抵押物第三取得人的权利，并且法律上对于涤除权的行使程序有详细的规定，如涤除权人可以在抵押权人实现抵押权前提出涤除金额据以消灭抵押权，如果抵押权人不接受，则必须以高于涤除金额的底价进行拍卖等。[17]但这些内容在《担保法》中没有任何规定。

综上所述，《担保法》第49条既没有承认抵押权的追及效力，也没有承认抵押物价金的物上代位性，更未规定所谓的涤除权。该条是混乱而令人难以琢磨的条款。[18]

2.《担保法解释》第67条的规定

《担保法解释》第67条也对抵押财产的转让做出了规定，该条共分两款。第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”第1款规定如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”从上述规定可知，司法解释区分规定了登记的抵押权与未经登记的抵押权的不同效力。首先，《担保法解释》第67条第1款明确承认了登记的抵押权具有追及效力，不因抵押财产的转让而归于消灭，且抵押财产的转让协议也不会因为未通知抵押权人或者未告知受让人而无效。[19]易言之，无论抵押财产到何人之手，一旦债务人到期不履行债务，则抵押权人皆可将抵押财产加以变价，从而满足债权的实现。《担保法解释》之所以规定只有登记的抵押权才有追及效力，是因为其已通过登记加以公示，外界能够通过查询登记簿而得知抵押权的存在，故此赋予该抵押权以追及效力不会危及交易安全。[20]通过登记的抵押权以赋予追及效力，抵押权人的利益得到保护。同时，因登记具有公示作用，第三人在明知所受让的财产被抵押的情形下，依然愿意受让，法律应尊重其意愿。此外，由于《担保法解释》第67条第1款还允许抵押财产的受让人根据需要自行决定是否通过代为清偿债务而消灭抵押权，以便得到没有负担的、干净的财产。所以，维持抵押财产转让行为的有效性，无论是对抵押物受让人还是对抵押人而言，都是非常有必要的一件事。应当说，司法解释这一规定，显然非常好地协调了抵押人、抵押权人与抵押财产受让人之间的利益。

其次，《担保法解释》第67条第2款显然是针对那些不以登记为生效要件的抵押权，如动产抵押权（《担保法》第43条第1款）。这些抵押权自抵押合同生效时就产生了，其以登记为对抗要件而非生效要件，不登记也不影响抵押权的产生，只是不得对抗第三人（《担保法》第43条第2款第1句）。[21]由于这些抵押权未经登记，因此转让其上有此类抵押权负担之财产时，除非抵押人主动告知受让人，否则受让人无法通过查询登记来知悉所受让的财产上有无抵押权。有鉴于此，《担保法解释》第67条第2款没有赋予这些未经登记而成立的抵押权以追及效力。申言之，没有登记的抵押权不具有追及效力，一旦抵押财产由抵押人转让给第三人，则无论抵押人是否通知抵押权人，也无论抵押人是否告知受让人，抵押权皆无追及效力，不得对抗受让人，受让人取得的是没有抵押权负担的财产，抵押权归于消灭。如果因为抵押人转让抵押财产而导致抵押权消灭，进而给债权人造成损失的，依据《担保法解释》第67条第2款，应由抵押人承担赔偿责任。所谓“抵押权人因此遭受损失”，是指因抵押物被转让而导致抵押权消灭以致被担保的债权无法实现或无法全部获得实现而给抵押权人造成的损失。

将《担保法解释》第67条与《担保法》第49条比较可知，《担保法解释》的规定之所以更科学合理，因为《担保法解释》第67条第2款对于那些负有无须登记即可成立的抵押权的抵押财产在被转让时发生的问题，作出了符合登记对抗要件立法本意的规定。

3.依据《担保法》及其司法解释的规定，本案土地使用权转让合同合法有效

在本案中，索特公司在抵押期间（抵押期限自2005年至2011年），将抵押财产（其在重庆市万州区观音岩1号拥有的四块商服用地使用权）转让给新万基公司。对此，新万基公司非常清楚，因为索特公司已经在《联合开发协议》中告知了新万基公司，其已将上述土地抵押给某银行融资贷款，并且索特公司同意在约定时间内将该土地的抵押权解除。然而，抵押人索特公司在转让抵押财产之前并未通知抵押权人（中国建设银行重庆万州分行）。此外，土地使用权的抵押必须登记，不登记则抵押权不产生。故此，本案应适用《担保法》第49条中的第1款与《担保法解释》第67条中的第1款，索特公司将抵押的土地使用权转让给新万基公司的行为是合法有效的，即《联合开发协议》及《补充协议》是合法有效的。同时，抵押权人中国建设银行重庆万州分行的抵押权不受影响，如果债务人不履行到期债务，作为抵押权人的贷款银行有权将土地使用权变价并优先受偿。由于索特公司与新万基公司的《联合开发协议》与《补充协议》中已经约定，抵押人有义务人通过清偿债务而消灭抵押权，抵押人索特公司不履行义务时，自然构成违约。

本案一审法院虽然同时适用《担保法》第49条第1款与《担保法解释》第67条第1款，却得出了“该土地使用权转让行为违反法律规定，应属无效”的结论。这样的结论显然是错误的。不仅如此，该判决一方面依据《担保法》第49条第1款认定转让行为无效，另一方面又依据《担保法解释》第67条第1款认定，“新万基公司可以通过行使涤除权消灭该抵押权，从而对转让行为的效力予以补正，但新万基公司并未行使涤除权，该转让行为的效力未能得到补正”。无论是我国《民法通则》、《合同法》的规定，还是民法学通说，都认为合同无效是当然无效、自始无效、绝对无效，不存在补正的问题。如果认为当事人可以通过行使所谓的涤除权来补正转让行为的效力，则法院显然是认为该转让行为属于效力待定而非无效。反之，如果认为转让行为因违法而无效，则不存在补正的可能性。

4.“代替债务人清偿债务”是受让人的权利而非义务

本案中，新万基公司是抵押财产（被抵押的土地使用权）的受让人，依据《担保法解释》第67条第1款第2句，其可以代替债务人清偿其全部债务，从而消灭抵押权。这个所谓“代替债务人清偿债务”的行为，究竟是受让人的权利还是义务，值得思考。有一种观点认为，《担保法解释》上述规定赋予了取得抵押物所有权的受让人一项新的权利——涤除权，即抵押物取得人为了取得没有负担的所有权时，可以行使代替清偿的涤除权，代抵押人履行债务或者清偿债权而消灭抵押权。[22]还有一种观点认为，代为清偿债务是受让人的义务，而非权利或前置程序，是否接受代偿应由抵押权人决定，抵押权人有权拒绝。例如，最高人民法院的一则判决认为闽江公司为取得商贸大厦产权，可以申请代筹备处向佳盛公司偿还欠款本息，但该义务仅为最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第67条规定的选择情形，而非权利或前置程序的性质。”“佳盛公司既可以选择申请法院强制执行抵押物以实现其优先受偿权，也可以选择在闽江公司取得抵押物的产权之后，接受闽江公司的代偿行为，使抵押权归于消灭。在闽江公司没有取得抵押物产权且未履行代偿义务的情况下，其物权要求福建省高级人民法院停止执行……裁定书项下的拍卖行为，佳盛公司对涉案抵押物享有的优先受偿权应当得到保护。”[23]笔者不赞同上述任何一种观点。因为《担保法解释》第67条第1款第2句既非对涤除权的规定，更没有规定抵押财产受让人的代偿义务，它规定的只是抵押财产受让人享有的通过代为清偿债务从而消灭抵押权的权利。

涤除权，也称消灭抵押权的请求权，是指抵押物第三取得人有权向抵押权人提供抵押物的评价额，并支付或者提存其承诺的金额，使得抵押权消灭的制度。涤除权与抵押物第三取得人通过代位履行债务消灭抵押权的情形是不同的，二者的主要区别在于以下几点：首先，抵押物第三取得人代位履行债务而消灭抵押权的情形通常发生在抵押物的价值大于抵押权所担保的债权金额之时，而涤除权则发生在抵押物的价值低于抵押权所担保的债权金额之时（参见《瑞士民法典》第828条第1款）；其次，抵押物第三取得人代位履行债务而消灭抵押权是一项权利，抵押权人原则上不能阻止抵押物第三取得人行使此项权利而消灭抵押权。而涤除权的行使则要获得抵押权人的同意，当抵押权人同意时，抵押物第三取得人可以通过将向抵押权人支付或者提出该价格而消灭抵押权；如果抵押权人不同意，则其要预付费用将抵押物进行拍卖，如果拍卖所得的价格高于抵押物第三取得人给出的价格时，以该拍卖价格作为消灭抵押权的价格，此时抵押权人负担拍卖费用；反之，则以抵押物第三取得人给出的价格作为消灭抵押权的价格，此时抵押物第三取得人负担拍卖费用。第三，在日本法中，通过代位履行债务消灭抵押权的所谓抵押物第三取得人可以是取得抵押物的所有权的人，也可以是取得抵押物的地上权、典权的人，但是涤除权人只能是取得抵押物所有权的第三人（《日本民法典》第378条）。本案中的新万基公司依法有权代替债务人清偿债务而消灭土地使用权上的抵押权，但这并非是新万基公司的义务。此外，这种通过代为清偿债务而消灭抵押权的权利，也不可能如一审法院判决认为的那样可以补正土地使用权转让协议的效力。因为依据《担保法解释》第67条第1款的规定，本案中的《联合开发协议》及《补充协议》本身就是合法有效的，不存在对之效力进行补正的问题。

     作者简介：清华大学法学院副教授程啸

    本文原载于《中外法学》2014年第5期